Get Adobe Flash player
Сайт Анатолия Владимировича Краснянского

Анализ конституционного права. Сборник статей. 1. Профессор юридического факультета МГУ С.А. Авакьян. Пробелы и дефекты в конституционном праве и пути их устранения. 2. Рецензия на эту работу.

9.12.2013 22:40      Просмотров: 4284      Комментариев: 0      Категория: Законодательство России

С.А. Авакьян

Пробелы и дефекты в конституционном праве и пути их устранения

Источник информации - http://tnu.podelise.ru/docs/index-344447.html , http://tnu.podelise.ru/docs/index-344447.html?page=2 , http://tnu.podelise.ru/docs/index-344447.html?page=3 .


С.А. Авакьян - заведующий кафедрой конституционного и муниципального права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации.

Проблемы, ставшие предметом конференции, исключительно важны и актуальны. При их рассмотрении трудно разделить вопросы чистой теории и практики. Любое толкование пробелов и дефектов уже предполагает как наличие или отсутствие нормативно-правовой материи, так и оценочные подходы к этому с позиций необходимости и качества регулирования.

В обобщенном виде пробелом можно назвать отсутствие соответствующих конституционных норм, что выглядит как невключение в законодательство отдельных предписаний, взаимосвязанных их групп в существующие нормативные правовые акты, так и непринятие целых актов, предназначенных для регулирования соответствующих общественных отношений.

В определенной мере пробел уже может считаться дефектом регулирования. И все-таки понятие дефекта должно быть шире и охватывать также выбор концепций и качество регулирования. Дефект может быть обнаружен в одних случаях при оценке модели регулирования, правового акта и его конкретных норм. Однако бывает и так, что казалось бы идеально выбранная модель не срабатывает. В этом случае речь идет уже о дефекте правоприменения. Следовательно, дефекты в конституционном праве - категория весьма широкая, они связаны с выбором регулирования, качеством норм и у данностью их реализации.

I. Пробелы

Не претендуя на полносту охвата темы пробелов, которая в определенной степени освещена в литературе, хотелось бы остановиться на ряде ключевых вопросов.

Первое. Многие авторы справедливо обращают внимание на то, что проблема пробелов не может возникать тогда, когда нормативный правовой акт изначально был предназначен для основополагающего и поэтому общеустановочного регулирования. Этот тезис в конституционном праве имеет большее право на существование, чем в других отраслях права, поскольку главный источник конституционного права - конституция - как раз и есть такого рода акт. Упрекать конституцию за то, что в ней отсутствуют какие-то нормы, конечно, будут всегда, но говоря о пробельности основного закона государства, надо всегда быть готовым к тому, что его создатели для своей защиты могут использовать названный тезис.

В ряде случаев то, что предстоит последующее регулирование, обозначено в норме самой конституции указанием на необходимость принятия закона, конституционного закона. Однако этого может и не быть, что отнюдь не означает, что подобное регулирование не появится.

Разумеется, можно стараться предельно полно сформулировать предмет непосредственно конституционного регулирования. Можно и сильно расширить границы конституционного текста. Но все это не дает особо положительного результата. Необходимость последующего развития норм конституции остается при любом ее объеме. А значит и о пробельности основного закона в данном случае говорить не приходится.

В этом плане конституционное право более регулярно, чем другие отрасли, пользуется категориями основного и дополнительного (дополняющего) актов. В частности, наличие федеративного устройства государства зачастую предполагает издание рамочных законов федерации (основы законодательства), они заведомо не могут представлять собой исчерпывающее регулирование, и невозможно говорить о пробелах в таких случаях.

Второе. В конституционном праве нередко вопрос о пробелах закрывается тем, что законодатель сознательно выбирает определенную концепцию регулирования, что заведомо предполагает отказ от соответствующих норм на том или ином уровне. Наглядные примеры дает собственная Конституция. Так, в Конституции СССР 1936 г. и Конституции СССР 1977 г., а соответственно и в Конституции РСФСР 1978 г. были главы, посвященные субъектам федерации, автономным образованиям. Конституция Российской Федерации 1993 г. не содержит главы, посвященной субъектам РФ. Были в предшествующих Конституциях главы об избирательной системе, в действующей Конституции РФ такой главы тоже нет. В предшествующей Конституции было право гражданина на критику, в действующую Конституцию его не включили. Это, конечно, не пробелы регулирования, а вполне сознательный подход создателей конституционного текста. Естественно, соответствующие нормативные предписания появились и продолжают появляться, но в текущем законодательстве.

Однако если отсутствие подобных правил в основном законе может быть объяснено с позиций пробельности, это не означает, что соответствующую концепцию регулирования нельзя оценить как дефектную. И перебрасывая первый мостик к последующему рассмотрению проблемы дефектов в конституционном праве, надо сразу сказать, что дефекты рождаются отнюдь не как последствие оплошности, недосмотра при создании конституционно-правовых норм (что тоже бывает), но и при осознанном выборе варианта регулирования, негативные последствия которого видны либо сразу, либо несколько позже.

Третье. Как отнести все сказанное к текущему законодательству? Есть ли в нем пробелы или здесь тоже речь идет об осознанном выборе какого-то варианта регулирования? И что тогда происходит при корректировке законов - восполнение пробелов, регулирование новых отношений, изменение регулирования, исправление дефектов? Практика свидетельствует, что пробельность регулирования в текущем законодательстве проявляется гораздо чаще. Причины могут быть разные -это и непродуманность концепции, и сознательное невключение в акт норм, которые все же оказались нужными, и недосмотр, и неоправданность нормы при ее применении на практике. Бывает и так, что все это происходит одновременно. Например, изначальное невключение в Федеральный закон об основных гарантиях избирательных прав граждан нормы о невозможности установления ценза оседлости для кандидатов на выборные должности, привело к тому, что нормы о цензе стали включать в избирательные законы субъектов РФ, чтобы преградить участие в выборах достойных кандидатов, выехавших за пределы субъекта. Налицо оказались как пробел, так и дефект регулирования. Общий вывод очевиден: пробельность текущего конституционно-правового регулирования вполне возможна, что одновременно является дефектом и подлежит исправлению.

Четвертое. Как устранять пробелы? Казалось бы, из всего сказанного ответ ясен - принимать новые акты, вносить изменения и дополнения в ранее принятые. Однако здесь есть некоторые сопутствующие проблемы, которые нельзя не затронуть.

Одна из них: можно ли устранять пробелы путем толкования? Как известно, толкование у нас допускается в отношении норм Конституции РФ, конституций и уставов субъектов РФ. Логика толкования обусловлена тем, что есть неопределенность норм. Но так уж получилось, что толкование стало не столько способом уяснения содержания и смысла норм, сколько именно средством восполнения норм. Однако в данном случае придется вновь вернуться к тезису о том, что конституционное регулирование есть основополагающее регулирование. А значит и акты толкования могут восприниматься или как дополнительное конституционно-правовое регулирование - но все-таки, подконституционное, или же просто как конституционное, т.е. имеющее ранг (уровень) Конституции, регулирование.

Другая проблема обусловлена тем, что, как известно, у нас нет толкования законов. А это значит, что пробелы в законах нельзя восполнять путем их толкования. И ясно также, что стоит заполнять пробелы путем внесения изменений и дополнений в данный закон, а не путем принятия нового закона, регулирующего иные отношения и попутно охватывающего и те отношения, в регулировании которых обнаружился пробел. Правда, надо бы законодателю четко решить вопрос, довольно известный по западной практике нормотворчества - если в закон вносятся изменения три-четыре раза, законодатель делает новую официальную публикацию текста, облегчая пользование актом. В конституционном праве нового времени в этом есть большая потребность. Такие Федеральные законы, как «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации», «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» претерпели десятки изменений. Законы о внесении изменений и дополнений реально нечитаемы, поэтому правоприменители фактически пользуются текстами, скомпанованными справочно-поисковыми системами "Консультант", "Гарант".

Еще одна проблема состоит в следующем: можно ли восполнять пробелы посредством обычной практики? Думается, в использовании обычаев в конституционном праве надо быть предельно осторожным. Ведь обычная практика может существенно изменить все что угодно, вплоть до системы властей. Достаточно наглядный пример: отсутствие четкости регулирования положения Президента РФ в системе разделения властей повело к обычаю конституционно-правовой практики, суть которого в том, что Президента надо считать отдельной формой (разновидностью) государственной власти в системе разделения властей. Этот подход понравился первому Президенту РФ и его окружению, категория президентской власти появилась в его Послании Федеральному Собранию РФ, затем эта категория получила объяснение, оправдание и поддержку в комментариях к Конституции РФ, она стала частью государственной жизни. Между тем президентская власть в Российской Федерации как форма власти имеет не столько нормативные конституционно-правовые основания, сколько является обычаем конституционно-правовой практики.

II. Дефекты

Обратимся теперь к проблеме дефектов в конституционном праве. Ее внимательное исследование позволяет сделать вывод о том, что данная проблема является многоаспектной.

1. Дефекты конституционно-правовых идей

У этого аспекта есть немало вариантов проявления.

- Заведомая, изначальная дефектность конституционно-правовой идеи, рожденной на почве заблуждений, романтизма или... отчаяния.

Примером можно назвать идею местного самоуправления как отделенной от государства формы управления местными делами, т.е. общественного самоуправления в рамках соответствующей территории. Идея родилась как сочетание романтизма и отчаянной попытки оградить интересы местного населения от государственной бюрократии, а также из преувеличенного представления о местной специфике, которую никак нельзя увидеть из центра и которая должна стать предпосылкой деятельности местного населения либо создаваемых им органов.

Два века конструирования и воплощения этой идеи хорошо показали, что не может быть в государстве помимо государственной власти иной формы публичной власти, отделенной от государственной власти и независимой от нее, но при этом питающейся из государственной финансово-бюджетной "кормушки".

В итоге десятилетие за десятилетием мы наблюдаем то конституционно-правовой всплеск этой идеи, то придание ей формы отделенного от государства общественного самоуправления в рамках местных территориальных единиц, то продолжения в общественном самоуправлении государственного управления применительно к данным территориальным единицам (т.е. сочетание в самоуправлении общественных и государственных начал с наделением его государственными полномочиями), то существование параллельного государственного управления и местного так называемого общественного управления (самоуправления) с дубляжем функций. Порой вообще объявляется об ликвидации местного самоуправления с превращением местных органов в часть общегосударственной власти (советский период отечественной истории). И т.д.

В общем все превращается в некую общегосударственную игру, участники которой давно поняли дефектность идеи, но поскольку она отражена в Конституции, скрывают это и делают вид, что реализуют ее. Между тем посредством толкований Конституционного Суда Российской Федерации обществу и населению дали понять, что местное самоуправление есть форма публичной власти, что ее решения обязательны в той же мере, что и решения государственной власти, что местное самоуправление обязательно должно существовать на таких уровнях, где есть потребность в функциях власти с точки зрения объектов управления (территория и учреждения) и желаний населения.

Все понятно, кроме одного: почему бы не объявить, как уже давно предлагают ученые, что: а) самоуправление народа есть и может быть на всех уровнях власти б) местное самоуправление есть сочетание государственной власти и народного самоуправления; в) все дело в степени непосредственного участия населения во власти - на местом уровне такое участие гораздо выше, чем на общегосударственном уровне; г) на каждом уровне нужны гарантии самостоятельности публичной власти, которые достигаются не провозглашением каких-то особых их форм и видов, а обеспечением правовых и материальных предпосылок.

Разумеется, надо быть реалистом. В ряде случаев столкновение позиций бывает непримиримым, и пришедшие к власти выбирают какую-то идею, сознательно отвергая другую. Тут уж ничего не поделаешь. Примеров на этот счет достаточно, например: идея верховенства представительных органов - советов либо разделение властей; императивный либо свободный мандат депутата; введение поста президента либо отказ от этого института; введение президентской, даже суперпрезидентской республики либо предпочтение парламентарной республики с возможным существованием слабого президента.

В подобных случаях сторонники идеи могут назвать противоположную идею дефектной, а если победят последователи второй идеи, они то же самое скажут о первой идее. Дефектность в данном случае надо связывать не только, а может не столько с идеей, сколько с нормативно-правовыми путями ее воплощения.

- Дефект увлечения прекраснодушными конституционно-правовыми проектами, которые не могут быть размещены на отечественной почве, поскольку одно с другим несовместимо.

К примеру, идее конституционного правосудия трудно найти применение на почве государства, где есть государственный режим с авторитарными наклонностями. Не случайно она так и не была воплощена на территории СССР, где господствовала идея верховенства советов и непогрешимости принимаемых ими законов, иных решений. И как только были предприняты начальные, в чем-то робкие, в чем-то смелые шаги образовать Комитет конституционного надзора СССР и дать ему соответствующие полномочия, так у этого органа возникли трудности в работе. Решить их можно было разными путями: или отказаться от прежней идеи и одновременно усилить возможности Комитета, что и стали делать, но, увы, помешал развал СССР; или ликвидировать орган (это было сделано, например, в Туркменистане с объяснением, что комитет конституционного надзора не сочетаем с национальными традициями осуществления государственной власти); или сохранить орган как своего рода внешнюю декорацию демократизма власти, однако с малым влиянием на конституционализацию процессов осуществления государственной власти.

В современной России утопичной идеей, которая хороша сама по себе, но очень трудно ложится на нашу национальную почву, является идея Уполномоченного по правам человека: думается, в силу ментальности населения институт общества, созданный законодательной властью и пытающийся влиять на деятельность исполнительной власти посредством пожеланий и рекомендаций, является нежизненным. Не приживаются на российской почве органы, не имеющие властных полномочий.

То же самое можно сказать об Общественной палате Российской Федерации. Дефект идеи заключается не в том, что Общественная палата РФ создана государственным законом. Дефект состоит в том, что она изначально задумана государственным органом - Президентом РФ для влияния на законодательный процесс, органы исполнительной власти, в то время как предопределяющими для деятельности и органов законодательной власти, и органов исполнительной власти являются шаги самого Президента РФ. И мы сталкиваемся с вопросами: или страна вообще не способна к системе гражданского контроля, т.е. контроля общества, за государственной властью; или мы начали это делать преждевременно, когда еще не сложились условия.

- Ситуация, когда в начале реализации идея кажется привлекательной, но по ходу выявляется ее дефектность — причем при нормативно правильном ее применении.

Пример: приветствуется переход от однопартийной системы к многопартийной. Конституционно-правовыми нормами, включенными в основной закон государства и развитыми в специальном законе, гарантируется создание всевозможных партий. И лишь в самом процессе становится очевидно, что огромное число партий - это тягость для граждан, для избирателей. Рождаются средства ограничения, усложнения создания новых политических партий и их участия в политическом, особенно избирательном процессе. Естественно, при этом от дефекта конституционно-правовой идеи перебрасывается мостик к оценке дефектности подобного регулирования.

- Дефект несовместимости или непроработанности совместимости данной конституционно-правовой идеи с другими конституционными и иными правовыми идеями.

Пример: идея усиления влияния Президента Российской Федерации на представительный орган власти субъекта Российской Федерации воплощена в его праве на роспуск органа в случае, если тот не поддерживает кандидатуру, предложенную Президентом на пост высшего должностного лица субъекта РФ. Но эта идея не сочетается с другой конституционно-правовой идеей - самостоятельности субъекта Российской Федерации.

Еще пример: в Конституции Российской Федерации предусмотрены принятие нового субъекта в состав Российской Федерации, образование нового субъекта, изменение статуса субъекта РФ (см., например, ч. 1 ст. 137). Для реализации этих идей появился Федеральный конституционный закон о принятии и образовании нового субъекта, но так и нет Федерального конституционного закона о порядке изменения конституционно-правового статуса субъекта РФ. Однако при разработке и принятии первого закона не продумали или сознательно закрыли глаза, как минимум, по таким вопросам: как быть, если имеющийся субъект хочет разделиться - а такие случаи в истории были; как быть, если вступающий в РФ субъект хочет не существовать самостоятельно, а тут же объединиться с имеющимся субъектом в один новый субъект (Южная Осетия и Северная Осетия-Алания)?

2. Дефекты, связанные с моделью и содержанием акта (дефекты разработки)

Выбрав правильно идею, надо сделать второй шаг - разработать соответствующий конституционно-правовой нормативный акт. К сожалению, на этом этапе допускается очень много дефектов - крупных и мелких. Это уже можно назвать дефектом модели акта, иначе говоря -дефектом разработки.

- Дефект сознательного отказа от конституционно-правового регулирования какой-то материи.

Можно привести много примеров на этот счет. Ограничимся некоторыми.

Из числа субъектов права законодательной инициативы федеральная Конституция исключила правотворческую инициативу граждан, т.е. говоря обобщенно - народ, что противоречит преамбуле и ст. 3 Конституции.

В Конституции РФ (ст. 125) и Федеральном конституционном законе о Конституционном Суде РФ в круг актов, которые могут быть оспорены в КС, не включены руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ. Между тем это нормативный акт, имеющий не только важное значение для судебной практики, но порой и для применения судами норм Конституции РФ (достаточно вспомнить постановление Верховного Суда 1995 г. о прямом применении судами норм Конституции РФ). Стоит сказать, что в ряде зарубежных стран нормативные постановления Верховного Суда считаются источниками действующего права (см., например, ч. 1 ст. 4 Конституции Республики Казахстан), их можно оспаривать в Конституционном Суде государства (Республика Азербайджан, Республика Молдова).

- Дефект в виде извращения конституционно-правовой идеи, ее воплощения в форме и нормах, губящих саму идею.

Наиболее ярким примером такого дефекта является Федеральный закон 2005 г. о парламентском расследовании Федерального Собрания РФ. Сначала была стадия как бы зарождения, а фактически восстановления идеи парламентского контроля, поскольку практике государственного строительства многих стран она хорошо известна, также как и сами парламентские расследования. И авторам идеи, и ученым удалось доказать, что парламентский контроль необходим и он должен быть естественной и неотъемлемой характеристикой парламентаризма в Российской Федерации. Был проект такого закона, разработанный группой депутатов Государственной Думы. Далее идея парламентских расследований прозвучала в Послании Президента РФ Федеральному Собранию. После этого началась интенсивная разработка парламентского проекта федерального закона о парламентских расследованиях, т.е. проекта, рождавшегося уже как думский, а не отдельных депутатов. Однако в самый разгар этой работы вдруг был официально внесен в Думу президентский проект данного закона. И работа над парламентским проектом фактичеки прекратилась, поскольку за основу Государственная Дума взяла проект Президента. У этого проекта были и остались в Законе две главные "достопримечательности". Во-первых, он исключает Президента РФ и его Администрацию из числа объектов парламентского расследования. Во-вторых, он допускает только парламентское расследование обеих палат Федерального Собрания. А это означает, что парламентское расследование может не начаться или в любой момент свертывается, если одна из палат передумала. Данный - сознательный -дефект нейтрализует идею парламентского расследования. Способ этот, прямо скажем, не новый. В свое время о подобных ситуациях К. Маркс точно сказал: свобода слова в общей фразе, уничтожение свободы в оговорке.

Помимо приведенного в текущем законодательстве можно найти и другие примеры подобных дефектов. Так, согласно Федеральному конституционному закону о референдуме Российской Федерации (ст. 15) участники референдума образуют инициативную группу по проведению референдума. Инициативная группа по проведению референдума должна состоять из региональных подгрупп, создаваемых более чем в половине субъектов Российской Федерации. В каждую региональную подгруппу инициативной группы по проведению референдума (далее - региональная подгруппа) должно входить не менее 100 участников референдума, место жительства которых находится на территории того субъекта Российской Федерации, где образована региональная подгруппа. Собрание региональной подгруппы правомочно, если в нем принимают участие не менее 100 участников референдума, место жительства которых находится на территории того субъекта Российской Федерации, где проводится собрание. Подписи указанных участников референдума в протоколе их регистрации на собрании региональной подгруппы удостоверяются нотариально. Приведенные нормы как минимум в двух позициях затрудняют реализацию права граждан на референдум: во-первых, по прежнему Закону достаточно было 100 инициаторов на всю страну, теперь их должно быть минимум 4500; во-вторых, получается, что надо привести на регистрацию нотариуса и он удостоверяет подписи участников -технически и материально это нелегко сделать (да и собраний может быть несколько).

Еще любопытнее другая норма: согласно ст. 61 Закона после регистрации инициативной группы в ЦИК РФ создается инициативная агитационная группа. Она занимается агитацией в пользу референдума и его вопросов. Так согласно п. 3 ст. 61 участник референдума, входящий в инициативную группу по проведению референдума, не может входить в инициативную агитационную группу. Спрашивается, почему? И далее: в п. 5 ст. 61 сказано: решение о создании инициативной агитационной группы участниками референдума принимается на собрании, в котором должно принимать участие не менее 500 участников референдума, при этом на собрании определяется персональный состав инициативной агитационной группы. Подписи участников референдума в протоколе регистрации участников собрания удостоверяются нотариально. Очень трудно представить нотариуса, который сидит и заверяет подписи каждого (!) участника такого собрания. Да и сколько будет длиться такая регистрация?

Опасно то, что при этом происходит дискредитация хорошей самой по себе идеи дефектными нормами. Это наглядно видно по приведенным примерам. Приведем еще один. Сейчас идет образование новых субъектов Российской Федерации путем объединения существующих. В одних случаях хотя бы формально это выглядит как объединение - например, при слиянии Пермской области и Коми-Пермяцкого автономного округа в один новый субъект. Всем ясно, что на деле ликвидирован округ, а область осталась, тем более что и раньше округ входил в состав области. Но все же вновь созданному субъекту хотя бы дали новое название. А вот как охарактеризовать объединение Красноярского края и двух автономных округов? Ведь как был край, так и остался край. А автономных округов нет, то есть по существу произошла их ликвидация. И тем самым хорошая идея образования новых субъектов оказалась подмоченной.

К сожалению, дискредитация идеи дефектной нормой очень часто встречается в российском законодательстве, причем восходит это и на конституционный уровень. К примеру, почему по ст. 31 Конституции только граждане РФ имеет право на манифестации, ведь обстоятельства могут вынудить и иностранцев, лиц без гражданства прибегнуть к такой необходимости. Этот вопрос не разрешил и Федеральный закон от 19 июня 2004 года «О собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пикетированиях». Согласно ст. 5 Закона организатором публичного мероприятия могут быть один или несколько граждан Российской Федерации, политические партии, другие общественные объединения и религиозные объединения, их региональные отделения и иные структурные подразделения, взявшие на себя обязательство по организации и проведению публичного мероприятия. Итак, в личном качестве организаторами могут быть лишь граждане РФ. Но ведь не учтено, что есть отделения зарубежных религиозных организаций на территории РФ, и тогда, по логике Закона, они могут выступать организаторами манифестаций - правда, через граждан Российской Федерации, состоящих в этих религиозных объединениях. В п. 1 ст. 6 того же Закона говорится, что «участниками публичного мероприятия признаются граждане, члены политических партий, члены и участники других общественных объединений и религиозных объединений, добровольно участвующие в нем». Не добавляя к слову «граждане» слова «Российской Федерации» и допуская к участию в манифестациях членов и участников общественных объединений и религиозных объединений, Закон косвенно разрешил иностранцам и лицам без гражданства быть субъектами публичных мероприятий, но все-таки прямо об этом так и не сказал.

В том же плане можно говорить и о ст. 33 Конституции РФ, закрепляющей право на обращение лишь для граждан Российской Федерации. Не случайно Федеральный закон от 2 мая 2006 г. "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» в п. 3 ст. 1 пытается сгладить эту неувязку и говорит: «Установленный настоящим Федеральным законом порядок рассмотрения обращений граждан распространяется на правоотношения, связанные с рассмотрением обращений иностранных граждан и лиц без гражданства, за исключением случаев, установленных международным договором Российской Федерации или федеральным законом».

- Дефект абстрактного формулирования идеи или нормы, когда законодатель или не знает, чего он хочет, или надеется на то, что какое-то решение созреет на практике.

Логика такого подхода отнюдь не нова. Применительно к первой советской Конституции - Конституции РСФСР 1918 г. В.И. Ленин отмечал: пусть она несовершенна, но будет исправляться шагами практики. Когда-то известный германский ученый Георг Еллинек говорил об идее преобразования конституции путем развития и трансформации ее норм просредством текущего законодательства. В наши дни эта идея понравилась некоторым ученым, они выступают за то, чтобы наша Конституция "преобразовывалась" текущим законодательством и решениями Конституционного Суда РФ.

И все-таки вопрос о том, что свободно сформулированная норма является дефектной сама по себе и, кроме того, она поощряет цепочку дефектного регулирования, остается.

Примеров на этот счет достаточно. Можно начать с двух идей, считающихся весьма демократичными, но нет устоявшихся толкований их содержания - это идеи правового государства и разделения властей. Что касается второй идеи, она стала полностью сферой господства Конституционного Суда, ею обосновываются самые разнообразные оценки актов и норм текущего законодательства на предмет их соответствия Конституции Российской Федерации.

Есть и другие примеры того же порядка. Так, в ч. 1 ст. 137 Конституции РФ говорится, что принятие в РФ, образование в ее составе нового субъекта РФ, изменение конституционно-правового статуса субъекта РФ производятся в соответствии с федеральным конституционным законом. Недалек тот день, когда исполнится 14 лет со дня принятия Конституции, однако никто не знает, что такое изменение конституционно-правового статуса субъекта РФ, и соответствующего закона так и нет.

При образовании новых субъектов РФ путем объединения существующих в принятых для этого федеральных конституционных законах говорится, что упраздняемые при этом автономные округа становятся административно-территориальными единицами со специальным статусом. Но ведь нет такого понятия в российском конституционном праве, и хотелось бы знать, что это такое.

Не до конца продуманная идея в сочетании с абстрактным регулированием на практике может свести "на нет" значение соответствующего акта. Например, появилась сначала идея, затем был принят Федеральный закон о соотечественниках за рубежом. Для них он имел важное значение. Но данный акт весьма труден для применения, поскольку при его толковании любого гражданина бывшего Союза ССР можно считать российским соотечественником; если же им создать специальные благоприятные режимы въезда, получения гражданства Российской Федерации, страна столкнулась бы с наплывом мигрантов. Закон пришлось корректировать, фактически он играет скромную роль.

- Дефект выбора формы акта для регулирования общественных отношений.


Надо сказать, что на этот счет в разные времена нашей истории были и остаются перекосы. В советское время наблюдалось явное пренебрежение к форме закона, регулирование зачастую осуществлялось подзаконными актами. Первое посоветское время идея более широкого регулирования конституционных общественных отношений посредством законов получила популярность, поскольку подготовка законов неизбежно привлекала к процессу общественность, предполагала гласность. Однако и законы рождались медленно, и синдром увлечения подзаконными актами остался, что и не случайно, поскольку первые руководители России вышли из высшего советского, прежде всего партийного руководства. Возник феномен так называемого "указного права". И понадобилось время, когда от данной стиля и выбора формы регулирования все-таки отошли.

- Переход к форме законов и увлечение данной формой вызвали перегиб, а отсюда новый дефект — расширение регулирования в законе до таких пределов, что закон превращается в инструкцию.

При этом законодатель явно не учитывает, что закон обращен к двум адресатам: во-первых, к обычному гражданину, во-вторых, к исполнителю. Для обычного гражданина закон является средством познания материи, своего места в соответствующих отношениях. Конечно, нельзя исключать и того, что какой-то любознательный граждан кропотливо изучит все регулирование и станет в нем знатоком. Но это скорее исключение. Изучит закон до деталей специалист, которому закон полагается применить. Учитывая данное обстоятельство, законодатели ряда западных стран предпочитают делать относительно компактными законы и сопровождать их инструкциями по применению законов.

Конечно, надо быть реалистом и понимать, что в силу объемности предмета регулирования такие акты, как гражданский кодекс, уголовный кодекс вынуждены быть большими. Однако в конституционном праве мы столкнулись с явлением, которое граничит с дефектом - огромные по объему избирательные законы, акты о референдумах, теперь уже и избирательные кодексы. Достаточно очевидно, что в этих актах чисто законодательная материя составляет не более 30 поцентов, все остальное -это избирательные инструкции. Их надо читать тем, кто имеет непосредственное отношение к соответствующим избирательным действиям. В результате законы о выборах и референдумах стали недоступными (неусвояемыми) для рядовых граждан.

Дефект несопровождения появившейся нормы другими необходимыми нормами.

Пример: упочинавшееся увлечение первого Президента РФ указами, заменявшими законы, заставило высказать свою позицию по данному поводу Конституционный Суд РФ. Согласно этой правовой позиции Президент Российской Федерации может восполнять пробелы в праве и регулировать общественные отношения вместо законов своими указами, которые будут действовать до появления таких законов. Однако возникли вопросы, на которые в законодательстве так и не даны ответы: может ли Президент это делать тогда, когда проект федерального закона уже представлен в Государственную Думу; имеет ли соответствующий указ силу закона или остается актом с силой указа; можно ли этим указом, обращенным к конкретным отношениям, вносить изменения и дополнения в другие законы; можно ли затем принятым законом отменить указ, если обычный указ не может быть отменен законом, указ следует оспаривать в Конституционном Суде?

- Дефект установления другим законом иного варианта реализации нормы данного закона.

Ранее уже говорилось о дефекте совместимости одной конституционно-правовой идеи с другой. Здесь надо к этому добавить, что на практике встречается более прозаический вариант, когда идеи казалось бы остаются, но норма одного закона нейтрализуется нормой другого закона. Пример: в соответствии с Федеральным законом о политических партиях ликвидация партии происходит по решению Верховного Суда РФ. Но появляется Федеральный закон о юридических лицах, по которому ликвидация юридического лица имеет место по решению районного суда. Верховный Суд РФ тут же перестал рассматривать соответствующие обращения Министерства юстиции и предложит ему обращаться в районные суды по месту регистрации юридического лица.

- Дефекты юридической техники.

Нельзя не сказать и о дефектах юридической техники, понимаемой в данном случае как технологии разработки и принятия конституционно-правовых актов. Из множества аспектов данной проблемы в особенности надо выделить следующие:

конституционно-правовые акты зачастую рождаются за закрытыми дверями;

далеко не всегда учитываются позиции иных потенциальных участников законотворческого процесса - например, субъектов Российской Федерации;

один из участников законотворческого процесса наделяется правами, которые могут быть использованы субъективно и в ущерб другим участниками - например, Правительство РФ, дающее заключение по финансовоемким законопроектам, всегда готово сказать "нет" чем "да";

подготавливаются неквалифицированные законопроекты ради внешней демонстрации своего усердия — особенно это свойственно для депутатов;

законопроекты вносятся субъектами права законодательной инициативы, формально имеющими данное право, но внесение ими законопроекта нецелесообразно - например, не следовало Президенту РФ вносить в Думу проект федерального закона о парламентских расследованиях;

законотворческий процесс отличается спешностью, отражающейся на качестве акта;

есть нерешенные вопросы, а отсюда и дефекты непосредственно техники подготовки законопроекта: давать ли названия статьям закона, частям статьи акта и т.д. Несоблюдение соответствующих правил затрудняет применение норм, возникают проблемы и при внесении изменений и дополнений в акт.

Помимо названных особо хотелось бы отметить такой дефект принятия конституционно-правовых актов, как внесение изменений и дополнений одним законом сразу в десяток актов, а также упоминавшуюся ранее многократность законов о внесении изменений и дополнений в действующие акты, более того -порой принятие таких законов через день-два один вслед за другим.

Приведем только один, но очень показательный пример. В Федеральный закон от 6 октября 2003 г. "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» на начало 2007 года изменения и дополнения внесены 27 раз, в том числе первое - чуть больше чем через 8 месяцев, 19 июня 2004 г., далее 12 августа 2004 г., но интересно, что днем 28 декабря 2004 г. датированы два Закона, 29 декабря 2004 г. - тоже два и еще один - 30 декабря 2004 г. Спрашивается, неужели нельзя было хотя бы объединить эти 5 ааконов в один. Вакханалия продолжилась и в 2005 году - изменения последовали 18 апреля, 29 июня, 21 июля - опять два Закона, затем 12 октября. Любопытно, что в конце 2005 г. - опять серия изменений: Закон от 27 декабря и два Закона от 31 декабря. В 2006 г. опять та же манера регулирования - 2 февраля, затем 15 февраля, 3 июня, 18 июля, 25 июля, 27 июля - два Закона, и изменения от 16 октября, 1 декабря, 4 декабря, 29 декабря. Законодатель заслуживает серьезной критики за такую манеру законодательного процесса.

3. Дефекты правоприменения

В конституционном праве очень важное значение имеет выявление и устранение дефектов правоприменения. Причем в одних случаях дефект правоприменения выглядит как правонарушение и поэтому устраняется посредством восстановления нарушенной нормы. С точки зрения темы, данный вариант менее интересен, здесь более или менее все ясно. Правда, правонарушение может подсказать такой путь конституционно-правового регулирования, который устранит само это нарушение, хотя и поставит вопрос о том, удачна либо дефектна новая правовая норма.

Гораздо сложнее другая ситуация: налицо дефект правоприменения без формального нарушения конституционно - правовой нормы. В науке такой вариант часто характеризуется как злоупотребление правом. Например, избирательная технология кандидатов-"двойников", кандидатов-"паровозов".

Борьба с подобными явлениями может идти двумя путями. Первый: предание общественной гласности, общественному осуждению, пресечение путем судебного решения. Так, когда такие факты появились в Брянске, на разоблачение кандидатов-двойников были брошены местные СМИ. В Нижнем Новгороде кандидат на пост главы города добился через суд отмены регистрации своего двойника.

Но важную роль может сыграть и второй путь - нормативно-правовой. Так, когда появились факты представления на регистрацию двойников, вдруг обнаружилось, что по закону им самим на регистрацию в соответствующую избирательную комиссиию являться не надо и не требуется представлять для помещения на стенды фотографию. В законодательство были внесены исправления, и теперь это обязательно.

Таким образом, дефекты правоприменения устраняются как путем корректировки практики, так и посредством изменения законодательства. Причем в некоторых случаях этого трудно добиться. К примеру, по кандидатам-"паровозам" была попытка отбирать место у партии на федеральных или региональных выборах, если возглавляющие избирательный список лица не переходят в депутатский корпус. Однако эта норма, вроде получив сначала поддержку депутатов Государственной Думы, все-таки затем не прошла. Следовательно, данный дефект правоприменения и далее будет существовать в конституционно-политической практике.

Не менее важна и такая, впрочем, совсем не новая проблема: необходимо просчитывать последствия принятия и применения конституционно-правового нормативного акта. Отсюда возникает вопрос: насколько возможно заранее увидеть последствия, причем как прямые, так и косвенные, сопутствующие, параллельные? Причем такой вопрос может появиться, как, образно говоря, в глобальном плане, так и в связи с принятием конкретного акта. Приведем примеры.

Так, при разрушении Союза ССР ряд бывших республик попытался представить себя не как образование нового государства, а как восстановление ранее существовавшецй государственности. Они объявили о возобновлении действия ранее действовавших конституций. Конечно, возник вопрос: означает ли это также возобновление действия законов, принимавшихся на базе тех, прежних конституций? Кто-то ничего об этом не сказал, где-то - например, в Литве - сказали, что это не ведет к автоматическому реновированию законов, действовавших до вхождения республик в СССР. Однако акт восстановления для одних был актом независимости, а для других - актом возврата к тому, что было. И страна быстро столкнулась с требованиями реституции - возвращения собственности прежним владельцам, которые и по сей день болезненно решаются, особенно в ситуации, когда многократно менялся собственник на землю или жилище, когда человек получил в пользование и затем приватизировал имущество из рук государства, купил чужую собственность, не думая, кому она принадлежала до второй мировой войны, когда имущество многократно перестроено, отремонтировано, улучшено и т.д.

Наиболее негативен вариант, когда дефект концепции конституционно-правового регулирования вызывает и негативную практику правоприменения. Приведем некоторые примеры.

Так, в ст. 11 Конституции РФ допускается разграничение предметов ведения и полномочий между органами государственной власти РФ и субъектов РФ не только на основе самой Конституции РФ, федеральных законов, но и посредством договоров. Практика 1994-99 годов привела к тому, что на смену большим, т.е. многосторонним договорам пришли двухсторонние договоры. И та же практика (т.е. правоприменение!) показала, что такие договоры растаскивают единство федеративного государства, ведут к сепаратизму.

Второму Президенту РФ многое пришлось сделать для нейтрализации этого процесса. Большинство договоров были признаны выполнившими свою роль и утратившими силу - это сделано по взаимной воле сторон (по крайней мере так выглядит внешне). Поскольку в Конституции есть соответствующая норма, Федеральный закон 1999 года урегулировал вопрос и ввел достаточно жесткие правила, когда договоры появляются в дополнение к Конституции и федеральным законам и только по тем вопросам, которые обозначены в законах.

Однако при принятии Конституции Чечни вновь возник вопрос о двухстороннем договоре, правда, потом затих. Но прошло немного времени, и теперь Республика Татарстан пробивает подобный двухсторонний договор. Причем если посмотреть проект договора, то можно увидеть, что ничего особенного он не регулирует, кроме двух вопросов: иметь документ гражданина с записями на национальном языке; кандидату на пост главы республики владеть обоими государственными языками.

Каковы же могут быть последствия после подписания такого договора? Волна новых договоров. Нужны ли они? Особой необходимости не просматривается. А вопросы, которые ставит Татарстан, без труда могут быть урегулированы федеральным законодательством: первое - дать республикам право на национальную запись в паспорте, если они хотят этого (кстати, признал же Верховный Суд РФ право мусульманки сниматься на паспорт в платке, и ничего сверхестественного не произошло); второе - попросить Конституционный Суд РФ разъяснить, что сформулированная более 10 лет назад позиция о том, что кандидату на пост главы субъекта РФ достаточно знать только государственный язык РФ, т.е. русский язык, была необходима именно в то время, а сегодня, когда созданы условия для изучения государственного языка республики, претендент на пост главы вполне может овладеть этим языком.

Хотелось бы привести еще один наглядный дефект конституционного правоприменения. Появился Федеральный закон 2000 г. о порядке формирования Совета Федерации. Он дал органу законодательной власти и главе исполнительной власти субъекта РФ право не только направлять в Совет Федерации своих представителей, но и досрочно прекращать их полномочия.

Ученые тут же сказали, что это дефект идеи и регулирования, поскольку в худшем виде вводится императивный мандат. Но особенно все стало очевидным в ходе именно правоприменения. В одних субъектах стали давать поручения членам Совета Федерации, в других - слушать их сообщения, а то и отчеты о том, как они выполняют свои полномочия и представляют интересы субъекта в Совете Федерации, третьи субъекты стали давать оценку деятельности своих представителей в СФ и на основе своего недовольства прекращать их полномочия досрочно.

Чтобы пресечь подобную практику, внесли изменение в Закон, установили, что полномочия члена Совета Федерации прекращаются по решению только Совета Федерации. Но это тоже неправильно, и в общем-то дефектная практика правоприменения продолжается.

В конституционном правоприменении бывают и такие парадоксы, когда показатель частого применения нормы нежелателен, во всяком случае эффективность соответствующей нормы находится под сомнением. К примеру, надо ли радоваться тому, что избиратели станут часто отзывать депутатов представительных органов местного самоуправления? Следует ли испытывать удовлетворение от того, что Президент Российской Федерации регулярно станет отрешать от должности высших должностных лиц субъектов РФ? Думается, во всех таких случаях правоприменение, само по себе не дефектное, дает сигнал о дефекте применения другой нормы - при подборе и выдвижении кандидатов в депутаты или на пост высшего должностного лица субъекта РФ.

4. Проблема прогнозирования дефектов в конституционном праве

Отсюда мы сталкиваемся еще с одной важной проблемой конституционного права - можно ли просчитать перспективы и тем самым выявить дефекты будущего конституционно-правового регулирования и правоприменения.

К этому постоянно обращались и обращаются ученые, особенно пишущие о проблемах эффективности права, нормативно-правового регулирования и правоприменения. С точки зрения дефектологии в конституционном праве хотелось бы обратить внимание на следующие моменты.

Во-первых, в данном тексте уже звучала мысль о том, что надо просчитывать политические и процессуальные моменты, к тому же они зачастую переплетены. Вспомним, что получилось, когда всех граждан заставили нести декларации в налоговые инспекции: 1) эту обязанность реализовывали всего лишь 7-8 процентов взрослого населения, остальные, следовательно, автоматически становились правонарушителями - надо ли доказывать, что все мыслимые пороги и пределы допустимых показателей о числе нарушителей тоже были нарушены; 2) работники налоговых инспекций взвыли от многократного увеличение объема работы; 3) те, кто шел в налоговую инспекцию, ошибались в составлении документов и увеличивали головную боль для ее работников, а главное - они не представляли интереса с точки зрения налогового контроля. Не случайно этот порядок был отменен. В конституционном праве раздумья о применении намечаемых норм крайне необходимы.

Во-вторых, в конституционном праве в большей мере, чем в других отраслях, надо просчитывать не только основные, но и попутные, параллельные последствия. Об этом несколько десятилетий назад выразительно писал известный отечественный ученый О.С. Иоффе. Увы, эта задача остается, видимо, она никогда не исчезнет. Приведенный ранее пример с Советом Федерации как раз наглядно демонстрирует, как неожидавшиеся последствия возобладали над просматривавшимися и сделали регулирование дефектным.

В-третьих, дефектность регулирования нередко связана с тем, что авторы законопроекта не просчитывают материально-экономические предпосылки реализации акта. В этом плане нельзя не отметить, что в конституционном праве порой бывают весьма популярны разговоры об обеспечении демократии, хотя если посчитать, во что это обходится, сразу начинаешь думать об изменении соответствующих институтов, особенно в соотношении с их эффективностью. К примеру, все говорят о том, что необходимы конституционные (уставные) суды в каждом субъекте РФ. Но почему-то их создают как штатные учреждения, хотя у таких судов

19

зачастую очень мало работы; однако приходится ведь платить солидные оклады судьям, содержать аппарат и т.д. И не хотят принимать во внимание опыт земель ФРГ, где такие суды формируются из профессоров права университетов и судей других судов, все они работают на общественной основе и получают лишь суточные за время заседаний суда.

В-четвертых, нельзя не сказать открыто об одной из существенных причин дефектов в конституционном праве, которая объединяет всё, о чем говорилось выше. Это так называемый дефект пренебрежения нормами конституционного права в интересах политической воли, когда законодатель отчетливо понимает, что он творит дефекты, но делает это сознательно. Приведем некоторые примеры:

невозможность привлечь Президента Российской Федерации к конституционно-правовой ответственности в случае нарушения Конституции РФ;

возможность привлечения Президента РФ к ответственности только при государственной измене или совершении иного тяжкого преступления и тем самым отсутствие какой бы то ни было его правовой ответственности при совершении иного преступления;

отмена нижнего порога явки избирателей как основания признания выборов несостоявшимися;

перевод местопребывания Конституционного Суда в Санкт-Петербург, хотя по Закону о столице именно в ней располагаются все федеральные органы государственной власти.

В подобных случаях у науки конституционного права остается одно -постоянно напоминать, что такие нормы не имеют права на существование.

И порой удается добиться результата. Пример: первому Президенту Российской Федерации ничего не стоило вернуть закон в парламент без объяснения мотивов отклонения, а то и вообще без всякого объяснения причин возврата. Основу таких действий находили в ч. 3 ст. 107 Конституции РФ, где говорится о праве Президента отклонить закон, но не сказано о том, что он должен мотивировать отклонение. Конституционный Суд РФ в одном из своих постановлений четко сформулировал на этот счет свою позицию и тем самым положил конец подобной, с позволения сказать, конституционно-правовой практике. Теперь нет случаев возвращения закона без объяснения оснований действий Президента.

IV. Значение учения о дефектах в науке и практике конституционного права

Предшествующие рассуждения приводят к общему выводу о том, что изучение проблемы дефектов в конституционном праве направлено на достижение следующих целей:

предотвращение просчетов в формулировании идейных и концептуальных основ конституционного права;

разработка предложений по совершенствованию конституционно-правового регулирования, его содержания;

исследование организации законотворческого и законодательного процессов, предотвращение дефектных процедур рождения закона, его прохождения в парламенте и введения в действие;

анализ практики конституционного правоприменения в сочетании с качеством норм и организационными действиями.

О пробелах в праве пишут достаточно давно. Можно сказать то же самое и о дефектах, правда, с одной особенностью - исследователи предпочитают говорить о недостатках, изъянах и т.д. Собственно, это мало что меняет, ведь в термин «дефект» практически во всех словарях русского языка трактуется однозначно именно как недостаток, изъян, недочет.

А вот понятие «дефектология» встречается далеко не в каждом словаре. Да и там, где его можно найти, дефектологию определяют как науку достаточно целевую - она изучает закономерности и особенности развития... детей с физическими и психическими недостатками и вопросы их обучения и воспитания. Подобное произошло, надо полагать, по принципу первенства: те, кто начал искать недостатки в людях и пути их исправления, избрали для своего научного направления наименование «дефектология». Остальные сочли это естественным; к тому же никто и не оспаривал пальмы первенства.

Обращаясь к нашей материи, можно сказать: гуманно оставляя в стороне физические недостатки творцов законов, очень бы хотелось надеяться на то, что они не имеют недостатков психических, а также умственных, а все упирается в проблемы подготовленности законодателей. И здесь, конечно, наука конституционного права может выполнить прогрессивную миссию — помочь в повышении качества законотворческого процесса, в его аналитическом обеспечении. Тогда будет гораздо меньше оснований говорить о дефектах в конституционном праве и путях их устранения.

 

Рецензия на работу С.А. Авакьяна "Пробелы и дефекты в конституционном праве и пути их устранения"

Авакьян, С. А.
Пробелы и дефекты в конституционном праве и
пути их устранения /С. А. Авакьян.
//Конституционное и муниципальное право. -
2007. - № 8. - С. 3 - 1208.06.07 // «Конституционное и муниципальное право», 2007, № 8, с. 3-12

Источник информации - http://arkhangelsk.izbirkom.ru/way/1442313/sx/art/1444210/cp/1/br/ .

 

В статье автор, заведующий кафедрой конституционного и муниципального права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, д.ю.н., профессор Авакьян С.А., дает понятия пробела и дефекта в конституционном праве, раскрывает многоаспектность проблемы дефектов и определяет задачи науки в сфере выявления дефектов будущего конституционно-правового регулирования и правоприменения.

Автор полагает, что в обобщенном виде пробелом можно назвать отсутствие соответствующих конституционных норм, что выглядит как невключение в законодательство отдельных предписаний, взаимосвязанных их групп в существующие нормативные правовые акты и как неприятие целых актов, предназначенных для регулирования соответствующих общественных отношений.

Пробел уже может считаться дефектом регулирования, однако, по мнению Авакьяна С.А., понятие дефекта шире и охватывает также выбор концепций и качество регулирования. Дефект может быть обнаружен при оценке модели регулирования, правового акта и его конкретных норм. Но есть и дефект правоприменения - когда, казалось бы, идеально выбранная модель не срабатывает. Дефекты в конституционном праве - категория весьма широкая, они связаны с выбором регулирования, качеством норм и удачностью их реализации.

Авакьян С.А. раскрывает ряд ключевых вопросов по теме пробелов:

1) тема пробелов не возникнет, когда нормативный правовой акт изначально предназначен для основополагающего и поэтому общеустановочного регулирования, особенно в конституционном праве (например, Основной закон государства);

2) вопрос о пробелах нередко закрывается тем, что законодатель сознательно выбирает определенную концепцию регулирования, что заведомо предполагает отказ от соответствующих норм на том или ином уровне. Например, в предшествующих Конституциях были главы об избирательной системе, в действующей такой главы нет. Это не пробел регулирования, а сознательный подход создателей конституционного текста. Однако если подобное отсутствие может быть объяснено с позиций пробельности, это не означает, что соответствующую концепцию регулирования нельзя оценить как дефектную. Таким образом, дефекты рождаются не как последствие оплошности, недосмотра при создании конституционно-правовых норм (что тоже бывает), но и при осознанном выборе варианта регулирования, негативные последствия которого видны либо сразу, либо несколько позже;

3) причины пробельности регулирования в текущем законодательстве - это и непродуманность концепции, и сознательное невключение в акт норм, которые все же оказались нужными, и недосмотр, и неоправданность нормы при ее применении на практике. Бывает и все это одновременно. Например, изначальное невключение в Федеральный закон об основных гарантиях избирательных прав граждан нормы о невозможности установления ценза оседлости для кандидатов на выборные должности привело к тому, что нормы о цензе стали включать в избирательные законы субъектов РФ, чтобы преградить участие в выборах достойных кандидатов, выехавших за пределы субъекта. Налицо оказались как пробел, так и дефект регулирования;

4) можно ли устранять пробелы путем толкования? Толкование у нас допускается в отношении норм Конституции РФ, конституций и уставов субъектов РФ. Логика толкования обусловлена тем, что есть неопределенность норм. Но толкование стало не столько способом уяснения содержания и смысла норм, сколько именно средством восполнения норм. Однако конституционное регулирование есть основополагающее регулирование. А значит, и акты толкования могут восприниматься или как дополнительное конституционно-правовое регулирование - но все-таки подконституционное, или же просто как конституционное, т.е. имеющее ранг (уровень) Конституции, регулирование.

Другая проблема - у нас нет толкования законов, поэтому пробелы в законах нельзя восполнять путем их толкования. Пробелы стоит заполнять путем внесения изменений и дополнений в данный закон, а не путем принятия нового закона. Законодателю надо бы четко решить вопрос, довольно известный по западной практике нормотворчества, - если в закон вносятся изменения три-четыре раза, законодатель делает новую официальную публикацию текста, облегчая пользование актом. Такие федеральные законы, как «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации», претерпели десятки изменений. Законы о внесении изменений и дополнений реально нечитаемы, поэтому правоприменители фактически пользуются текстами, скомпонованными справочно-поисковыми системами «Консультант», «Гарант».

Еще одна проблема, по мнению автора, состоит в возможности восполнения пробелов посредством обычной практики. На его взгляд, в использовании обычаев в конституционном праве надо быть предельно осторожным. Обычная практика может существенно изменить все что угодно, вплоть до системы властей. Наглядный пример: отсутствие четкости регулирования положения Президента РФ в системе разделения властей повело к обычаю конституционно-правовой практики - Президента надо считать отдельной формой государственной власти. Этот подход понравился первому Президенту РФ и его окружению, категория президентской власти появилась в его Послании Федеральному Собранию РФ, затем эта категория получила объяснение, оправдание и поддержку в комментариях к Конституции РФ. Между тем президентская власть в РФ как форма власти имеет не столько нормативные конституционно-правовые основания, сколько является обычаем конституционно-правовой практики;

5) при оценке «идеального» состояния конституционно-правового акта, в том числе и самой конституции, надо отличать невключение каких-то норм в документ, полагая это умышленным шагом законодателя, от явно не выполненных шагов либо противоречивых предписаний, рождающих пробелы, переходящие в дефекты, либо являющихся просто дефектами. Так, в ст.135 Конституции РФ говорится: если предложение о пересмотре положений глав 1, 2 и 9 Конституции РФ будет поддержано тремя пятыми голосов от общего числа членов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы, то в соответствии с федеральным конституционным законом созывается Конституционное Собрание. А этот федеральный конституционный закон до сего дня так и не появился. Это и пробел, и дефект.

Автор статьи также подробно исследовал многоаспектную проблему дефектов в конституционном праве:

1. Дефекты конституционно-правовых идей

Зачастую имеет место дефект идей, становящихся основой и содержанием конституционно-правового регулирования. У этого аспекта есть немало вариантов проявления.

- Заведомая, изначальная дефектность конституционно-правовой идеи, рожденной на почве заблуждений, романтизма или …отчаяния.

Примером можно назвать идею местного самоуправления как отделенной от государства формы управления местными делами, т.е. общественного самоуправления в рамках соответствующей территории. Идея родилась как сочетание романтизма и отчаянной попытки оградить интересы местного населения от государственной бюрократии, а также из преувеличенного представления о местной специфике, которую никак нельзя увидеть из центра и которая должна стать предпосылкой деятельности местного населения либо создаваемых им органов…

В общем, все превращается в некую общегосударственную игру, участники которой давно поняли дефектность идеи, но, поскольку она отражена в Конституции, скрывают это и делают вид, что реализуют ее. Между тем посредством толкований Конституционного Суда РФ обществу и населению дали понять, что местное самоуправление есть форма публичной власти, что ее решения обязательны в той же мере, что и решения государственной власти, что местное самоуправление обязательно должно существовать на таких уровнях, где есть потребность в функциях власти с точки зрения объектов управления (территория и учреждения) и желаний населения.

Все понятно, кроме одного: почему бы не объявить, как уже давно предлагают ученые, что: а) самоуправление народа есть и может быть на всех уровнях власти; б) местное самоуправление есть сочетание государственной власти и народного самоуправления; в) все дело в степени непосредственного участия населения во власти - на местном уровне такое участие гораздо выше, чем на общегосударственном уровне; г) на каждом уровне нужны гарантии самостоятельности публичной власти, которые достигаются не провозглашением каких-то особых их форм и видов, а обеспечением правовых и материальных предпосылок.

- Дефект увлечения прекраснодушными конституционно-правовыми проектами, которые не могут быть размещены на отечественной почве, поскольку одно с другим несовместимо.

В современной России утопичной идеей, которая хороша сама по себе, но очень трудно ложится на нашу национальную почву, является идея Уполномоченного по правам человека: в силу ментальности населения институт общества, созданный законодательной властью и пытающийся влиять на деятельность исполнительной власти посредством пожеланий и рекомендаций, является нежизненным.

То же самое можно сказать об Общественной палате РФ. Дефект идеи заключается не в том, что она создана государственным законом, а в том, что она изначально задумана государственным органом - Президентом РФ для влияния на законодательный процесс, органы исполнительной власти, в то время как предопределяющими для деятельности и органов законодательной власти, и органов исполнительной власти являются шаги самого Президента РФ. Или страна вообще не способна к системе гражданского контроля, т.е. контроля общества, за государственной властью; или мы начали это делать преждевременно, когда еще не сложились условия.

- Ситуация, когда в начале реализации идея кажется привлекательной, но по ходу выявляется ее дефектность - причем при нормативно правильном ее применении.

Пример: приветствуется переход от однопартийной системы к многопартийной. Конституционно-правовыми нормами, включенными в Основной закон государства и развитыми в специальном законе, гарантируется создание всевозможных партий. И лишь в самом процессе становится очевидно, что огромное число партий - это тягость для граждан, для избирателей. Рождаются средства ограничения, усложнения создания новых политических партий и их участия в политическом, особенно избирательном, процессе.

- Дефект несовместимости или непроработанности совместимости данной конституционно-правовой идеи с другими конституционными и иными правовыми идеями.

Пример: идея усиления влияния Президента РФ на представительный орган власти субъекта РФ воплощена в его праве на роспуск органа в случае, если тот не поддерживает кандидатуру, предложенную Президентом на пост высшего должностного лица субъекта РФ. Но эта идея не сочетается с другой конституционно-правовой идеей - самостоятельности субъекта РФ.

2. Дефекты, связанные с моделью и содержанием акта (дефекты разработки)

- Дефект сознательного отказа от конституционно-правового регулирования какой-то материи.

Из числа субъектов права законодательной инициативы Конституция исключила правотворческую инициативу граждан, т.е. говоря обобщенно - народ, что противоречит преамбуле и ст.3 Конституции.

- Дефект в виде извращения конституционно-правовой идеи, ее воплощения в форме и нормах, губящих саму идею.

Наиболее ярким примером такого дефекта является Федеральный закон 2005 г. о парламентском расследовании Федерального Собрания РФ. Был проект такого закона, разработанный группой депутатов Государственной Думы. Далее идея парламентских расследований прозвучала в Послании Президента РФ Федеральному Собранию. После этого началась интенсивная разработка парламентского проекта федерального закона, т.е. проекта, рождавшегося уже как думский, а не отдельных депутатов. Однако в самый разгар этой работы вдруг был официально внесен в Думу президентский проект данного закона. И работа над парламентским проектом фактически прекратилась, поскольку за основу Государственная Дума взяла проект Президента. У этого были и остались в Законе две главные «достопримечательности». Во-первых, он исключает Президента РФ и его Администрацию из числа объектов парламентского расследования. Во-вторых, он допускает парламентское расследование только обеих палат Федерального Собрания. А это означает, что парламентское расследование может не начаться или в любой момент свертывается, если одна из палат передумала.

- Дефект абстрактного формулирования идеи или нормы, когда законодатель или не знает, чего он хочет, или надеется на то, что какое-то решение созреет на практике.

Пример: можно начать с идеи, считающейся весьма демократичной, но нет устоявшихся толкований ее содержания - это идея разделения властей. Она стала полностью сферой «господства», т.е. усмотрения Конституционного Суда РФ, ею обосновываются самые разнообразные оценки актов и норм текущего законодательства на предмет их соответствия Конституции РФ.

- Дефект выбора формы акта для регулирования общественных отношений.

Первое постсоветское время идея более широкого регулирования конституционных общественных отношений посредством законов получила популярность, поскольку подготовка законов неизбежно привлекала к процессу общественность, предполагала гласность. Однако и законы рождались медленно, и синдром увлечения подзаконными актами остался, что и не случайно, поскольку первые руководители России вышли из высшего советского, прежде всего партийного руководства. Возник феномен так называемого «указного права». И понадобилось время, когда от данного стиля и выбора формы регулирования все-таки отошли.

- Переход к форме законов и увлечение данной формой вызвали перегиб, а отсюда новый дефект - расширение регулирования в законе до таких пределов, что закон превращается в инструкцию.

При этом законодатель явно не учитывает, что закон обращен к двум адресатам: во-первых, к обычному гражданину, во-вторых, к исполнителю. Для обычного гражданина закон является средством познания материи, своего места в соответствующих отношениях. Изучит закон до деталей специалист, которому закон полагается применить. Учитывая данное обстоятельство, законодатели ряда западных стран предпочитают делать относительно компактными законы и сопровождать их инструкциями по применению законов.

В конституционном праве мы столкнулись с явлением, которое граничит с дефектом - огромные по объему избирательные законы, акты о референдумах, теперь уже и избирательные кодексы. Достаточно очевидно, что в этих актах чисто законодательная материя составляет не более 30 процентов, все остальное - это избирательные инструкции (чаще всего процедурные). Их надо читать тем, кто имеет непосредственное отношение к соответствующим избирательным действиям. В результате законы о выборах и референдумах стали недоступными (неусвояемыми) для рядовых граждан.

- Дефект несопровождения появившейся нормы другими необходимыми нормами.

Пример: упоминавшееся увлечение первого Президента РФ указами, заменявшими законы, заставило высказать свою позицию по данному поводу Конституционный Суд РФ. Согласно этой правовой позиции Президент РФ может восполнять пробелы в праве и регулировать общественные отношения вместо законов своими указами, которые будут действовать до появления таких законов. Однако возникли вопросы, на которые в законодательстве так и не даны ответы: может ли Президент это делать тогда, когда проект федерального закона уже представлен в Государственную Думу; имеет ли соответствующий указ силу закона или остается актом с силой указа; можно ли этим указом, обращенным к конкретным отношениям, вносить изменения и дополнения в другие законы; можно ли затем принятым законом отменить указ, если обычный указ не может быть отменен законом, указ следует оспаривать в Конституционном Суде?

- Дефект установления другим законом иного варианта реализации нормы данного закона.

Пример: в соответствии с Федеральным законом о политических партиях ликвидация партии происходит по решению Верховного Суда РФ. Но появляется Федеральный закон о юридических лицах, по которому ликвидация юридического лица имеет место по решению районного суда. Верховный Суд РФ перестает рассматривать соответствующие обращения Министерства юстиции и предлагает ему обращаться в районные суды по месту регистрации юридического лица.

- Дефекты юридической техники.

Понимается в данном случае как технология разработки и принятия конституционно-правовых актов. Надо выделить следующие:

конституционно-правовые акты зачастую рождаются за закрытыми дверями;

далеко не всегда учитываются позиции иных потенциальных участников законотворческого процесса - например, субъектов РФ;

один из участников законотворческого процесса наделяется правами, которые могут быть использованы субъективно и в ущерб другим участникам - например, Правительство РФ, дающее заключение по финансовоемким законопроектам, всегда готово сказать «нет» вместо «да»;

подготавливаются неквалифицированные законопроекты ради внешней демонстрации своего усердия - особенно это свойственно для депутатов;

законопроекты вносятся субъектами права законодательной инициативы, формально имеющими данное право, но внесение ими законопроекта нецелесообразно - например, по конституционно-правовой логике не следовало бы Президенту РФ вносить в Думу проект федерального закона о парламентских расследованиях;

законотворческий процесс отличается спешностью, отражающейся на качестве акта;

есть нерешенные вопросы, а отсюда и дефекты непосредственно техники подготовки законопроекта: давать ли названия статьям закона, частям статьи акта и т.д.

Особо хотелось бы отметить такой дефект принятия конституционно-правовых актов, как внесение изменений и дополнений одним законом сразу в десяток актов, а также многократность законов о внесении изменений и дополнений в действующие акты, более того - порой принятие таких законов через день-два один вслед за другим.

- Дефект нарушения логики конституционно-правового регулирования.

3. Дефекты правоприменения

В одних случаях дефект выглядит как правонарушение и поэтому устраняется посредством восстановления нарушенной нормы.

Гораздо сложнее другая ситуация: налицо дефект правоприменения без формального нарушения конституционно-правовой нормы. В науке такой вариант часто характеризуется как злоупотребление правом. Например, избирательная технология кандидатов-«двойников», кандидатов-«паровозов».

Борьба с подобными явлениями может идти двумя путями. Первый: предание общественной гласности, общественному осуждению, пресечение путем судебного решения.

Второй путь - нормативно-правовой. Так, когда появились факты представления на регистрацию двойников, вдруг обнаружилось, что по закону им самим на регистрацию в соответствующую избирательную комиссию являться не надо и не требуется представлять для помещения на стенды фотографию. В законодательство были внесены исправления, и теперь это обязательно.

Не менее важна и такая проблема: необходимо просчитывать последствия принятия и применения конституционно-правового нормативного акта.

Наиболее негативен вариант, когда дефект концепции конституционно-правового регулирования вызывает и негативную практику правоприменения. Так, в ст.11 Конституции РФ допускается разграничение предметов ведения и полномочий между органами государственной власти РФ и субъектов РФ не только на основе самой Конституции РФ, федеральных законов, но и посредством договоров. Практика 1994-1999 гг. привела к тому, что на смену большим, т.е. многосторонним, договорам пришли двухсторонние договоры. И та же практика (т.е. правоприменение) показала, что такие договоры растаскивают единство федеративного государства, ведут к сепаратизму.

В завершение статьи автор остановился на такой важной проблеме как прогнозирование дефектов в конституционном праве и задачах науки в данном направлении:

Во-первых, надо просчитывать политические и процессуальные моменты, к тому же они зачастую переплетены. Когда всех граждан заставили нести декларации в налоговые инспекции, то: 1) эту обязанность реализовывали всего лишь 7-8 процентов взрослого населения, остальные, следовательно, автоматически становились правонарушителями; 2) работники налоговых инспекций «взвыли» от многократного увеличения объема работы; 3) те, кто шел в налоговую инспекцию, ошибались в составлении документов и увеличивали головную боль для ее работников, а главное - они не представляли интереса с точки зрения налогового контроля. Не случайно этот порядок был отменен.

Во-вторых, в конституционном праве в большей мере, чем в других отраслях, надо просчитывать не только основные, но и попутные, параллельные последствия.

В-третьих, дефектность регулирования нередко связана с тем, что авторы законопроекта не просчитывают материально-экономические предпосылки реализации акта. В конституционном праве порой бывают весьма популярны разговоры об обеспечении демократии, хотя если посчитать, во что это обходится, сразу начинаешь думать об изменении соответствующих институтов, особенно в соотношении с их эффективностью. К примеру, все говорят о том, что необходимы конституционные (уставные) суды в каждом субъекте РФ. Но почему-то их создают как штатные учреждения, хотя у таких судов зачастую очень мало работы.

В-четвертых, одна из существенных причин дефектов, которая объединяет все, о чем говорилось выше, - это так называемый дефект пренебрежения нормами конституционного права в интересах политической воли, когда законодатель отчетливо понимает, что он творит дефекты, но делает это осознанно. Примеры:

невозможность привлечь Президента РФ к конституционно-правовой ответственности в случае нарушения Конституции РФ;

отмена нижнего порога явки избирателей как основания признания выборов несостоявшимися.

По мнению Авакьяна С.А., в подобных случаях у науки конституционного права остается одно - постоянно напоминать, что такие нормы не имеют права на существование.

Автор делает общий вывод о том, что изучение проблемы дефектов в конституционном праве направлено на достижение следующих целей:

предотвращение просчетов в формулировании идейных и концептуальных основ конституционного права;

разработка предложений по совершенствованию конституционно-правового регулирования, его содержания;

исследование организации законотворческого и законодательного процессов, предотвращение дефектных процедур рождения закона, его прохождения в парламенте и введения в действие;

анализ практики конституционного правоприменения в сочетании с качеством норм и организационными действиями.

 

 

 

Ещё статьи:
Комментарии:
Нет комментариев

Оставить комментарий
Ваше имя
Комментарий
Код защиты

Copyright 2009-2015
При копировании материалов,
ссылка на сайт обязательна